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El Consejo Fiscal ha puesto los puntos sobre las íes en el debate sobre la tristemente famosa Disposición Adicional Primera de la Ley de Economía Sostenible (LES) que, en su afán por proteger los intereses del lobby de la industria cultural, el Gobierno intenta colarnos por la escuadra.

El informe (PDF, gracias Carlos) del órgano que asiste al fiscal general del Estado (y no olvidemos que a la Fiscalía y el Ministerio Público se les atribuye “la representación de los intereses de la sociedad“, es decir el interés general frente al particular) es claro y contundente:

1. La propiedad intelectual no es un derecho fundamental y no puede equipararse, tal y como pretende el Gobierno, a los bienes jurídicos que actualmente protege la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información: el orden público, la investigación penal, la seguridad pública, la defensa nacional, la salud pública, la dignidad de la persona en su vertiente de no discriminación por razón de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, la protección de la juventud y de la infancia.

La propiedad intelectual, por tanto, no es un bien de interés general.

2. La identificación de usuarios por parte de las operadoras, más allá de aquellos datos que aparecen en el registro del titular, “puede estar en contradicción con lo establecido en la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas que exige autorización judicial previa para la facilitación de todos los datos que constituyen el objeto de la misma”.

“En cualquier caso, lo que en ningún supuesto puede recabar la Comisión, ni puede ser proporcionado por los prestadores de servicios de la sociedad de la información son informaciones referidas a comunicaciones privadas que puedan afectar al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que requieren ineludiblemente autorización judicial expresa en un marco penal”.

3. El Consejo hace hincapié en que las medidas de la Comisión Administrativa podrán aplicarse “solo a los ataques de mayor gravedad y lesividad de los derechos” de propiedad intelecutal. Y para ello recuerda “la reciente Directiva 2009/140 del Parlamento y del Consejo [europeos], de 25 noviembre” que, en su artículo 1 b) 3 bis advierte, entre otras cosas:

Cualquiera de esas medidas relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de restringir esos derechos y libertades fundamentales solo podrá imponerse si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática, y su aplicación estará sujeta a las salvaguardias de procedimiento apropiadas de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y con los principios generales del Derecho comunitario, que incluyen una protección judicial efectiva y un procedimiento con las debidas garantías”.

4. El Consejo recuerda igualmente que los delitos contra los derechos de propiedad intelectual ya “son perseguibles de oficio como delitos públicos” y, por tanto, la “la obligación establecida por el artículo 262 LECrim de denunciar a las autoridades competentes, que en dicho precepto se designan, en el supuesto en que la Comisión tenga conocimiento de hechos que manifiestamente revistan los caracteres de delito contra la propiedad intelectual”.

5. “Diferir la regulación del procedimiento a través del cual la Comisión ejercerá las funciones atribuidas (…) mediante la adopción de medidas, como la de interrumpir la prestación del servicio o retirar los contenidos ilícitos, a un Reglamento posterior sin que en la Ley se hayan establecido al menos los presupuestos y principios básicos de ese procedimiento no es procedente, por lo que se propugna que (…) se haga por Ley”.

La composición de la Sección Segunda de la Comisión (la que tiene como fin el cierre de páginas web, frente a la Primera, que buscará la conciliación) no aparece definida en la LES, a pesar de que tiene “un especial potencial invasivo en el terreno de la afección de derechos fundamentales”: “La exigencia por la Ley de Servicios de Sociedad de la Información de que las medidas restrictivas del artículo 8 sean “objetivas, proporcionadas y no discriminatorias” -al igual que las adoptadas en virtud del art. 138, párrafo tercero in fine del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aconseja un mayor nivel de precisión al respecto, presidido por una clara idea de asentamiento de bases de imparcialidad y adecuada representación”.

Nada que no hayamos argumentado ya quienes consideramos que esta ley resulta improvisada, forzada, torticera, lobbista, peligrosa, antidemocrática, inconstitucional y, además, imposible de llevar a la práctica con éxito. Pero está bien que sean los propios agentes de la Justicia los que comiencen a llamar a las cosas por su nombre. Algo que deberíamos hacer también aquellos que apostamos por la defensa de los derechos fundamentales dentro y fuera de la Red.

Es decir, que aquí no hay González-Sinde ni Miguel Sebastián que valgan. El proyecto de contentar a la industria es un reto personal de José Luis Rodríguez Zapatero, secuestrado o ensimismado por las reivindicaciones del lobby, como ha puesto de manifiesto en la recepción a los ganadores de la última edición de los Goya. Todo lo demás, una tremenda parafernalia para evitar el queme derivado de situarse en primera línea del debate.

Pues bien, como artífice y máximo responsable de este auténtico atentado democrático, le toca mover ficha. Continuar cambiando leyes a gusto del interés particular para dar encaje a las pretensiones de la industria o eliminar la Disposición Adicional Primera y abrir el gran debate que todos demandamos sobre derechos de autor y propiedad intelectual. Un debate en el que estemos todos representados y en el que los argumentos prevalezcan sobre la mentira y la manipulación interesada.

Los fiscales han hablado. Y no estaría de más que a ellos y a los jueces se les dejase hace aquello que ellos, y no las colaciones ni las SGAE, sí tienen encomendado: repartir justicia y perseguir delitos allí donde los haya, que no es el caso, como bien saben ellos y nosotros, de la difusión de la cultura sin ánimo de lucro.

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